En Hollywood, todos quieren ver al chico malo recibir su merecido. En derecho corporativo, lo mismo es cada vez más cierto. Simplemente no parece estar funcionando muy bien.

Apenas este mes, el gobierno accedió a las demandas de los legisladores de introducir sanciones penales para los jefes de las redes sociales que no protegen a los menores de 18 años de daños en línea. Al mismo tiempo, las enmiendas a la nueva legislación sobre delitos económicos proponen ampliar la gama de los denominados delitos de “falta de prevención”, que requieren que una empresa demuestre que contaba con procedimientos razonables o adecuados para detener la actividad delictiva.

Ambos continúan cambiando, y parece probable que la medida de daños en línea se reduzca simplemente para cubrir el incumplimiento de las exigencias del regulador. Pero ambos reflejan una creciente voluntad de respaldar las sanciones civiles o regulatorias relacionadas con las irregularidades corporativas con una amenaza criminal.

Los delitos de “falta de prevención” fueron una respuesta a las dificultades legales para responsabilizar a las empresas. Pretendían superar la llamada doctrina de la identificación, según la cual una empresa sólo es responsable de la conducta de una persona que constituye la “mente y voluntad rectora” de la organización. El primer delito de “falta de prevención” fue el soborno en 2010, seguido de facilitar la evasión de impuestos en 2017. Las propuestas ahora son agregar lavado de dinero, contabilidad falsa y fraude a la mezcla.

“Un régimen regulatorio sólido, respaldado por importantes sanciones penales y una variedad de opciones de ejecución civil y penal, puede generar una actitud y una cultura mucho mejores en una industria”, dice Peter Binning, abogado defensor penal de Corker Binning, a quien le gustaría ver un enfoque similar adoptado en torno al daño en línea.

La mayoría de los abogados admiten que incluso la posibilidad de sanciones penales ayuda a concentrar las mentes de alto nivel. ¿Pero por cuánto tiempo? La investigación realizada el año pasado por Kathryn Westmore en el grupo de expertos Rusi sugirió una disminución en la efectividad con el tiempo en ausencia de una acción de cumplimiento de alto perfil.

Después de todo, no ha habido enjuiciamientos por no haber evitado la evasión fiscal. Westmore informa que, como resultado, el interés o el enfoque dentro de las empresas ha disminuido, las evaluaciones de riesgo se han vuelto obsoletas y se presta poca atención a los posibles delitos en el diseño de nuevos productos. Las reglas de soborno han dado lugar a acuerdos de culpabilidad y las declaraciones de culpabilidad de Glencore el año pasado. Pero eso (todavía) no ha dado lugar a cargos separados contra individuos, lo que frustra a quienes creen que la disuasión real requiere una cara.

Una proliferación de delitos que nunca son perseguidos parece inútil para todos: empresas, reguladores o legisladores. Se menciona como un problema la dotación de recursos de organismos como el Servicio de Fiscalía de la Corona y la Oficina de Fraudes Graves (con su parte de fallas vergonzosas en esta área en los últimos años). Una multiplicidad de nuevos delitos superpuestos podría complicar aún más la presentación de casos en un área ya tensa: el año pasado, la Comisión Jurídica propuso limitar cualquier adición al fraude únicamente.

Incluso si el éxito se define como cambiar el comportamiento, en lugar de reventar, se necesita hacer más. El estándar al que se someterán las empresas de redes sociales es particularmente confuso dado que Ofcom aún no ha desarrollado muchos de los deberes y definiciones sobre los daños en línea. El regulador de medios tiene menos poderes que la Autoridad de Conducta Financiera, digamos, y tiene aproximadamente una cuarta parte del tamaño en términos de personal. Incluso los reguladores financieros a veces tienen dificultades para demostrar que están usando sus herramientas, como la falta de sanciones regulatorias impuestas contra personas bajo el Régimen de Gerentes Superiores (ahora bajo revisión como parte de los esfuerzos del gobierno para parecer favorable a los bancos).

En términos más generales, la orientación del Reino Unido sobre la falta de prevención ha tendido a ser escasa o desactualizada, dicen los profesionales. “Otras jurisdicciones, como EE. UU., cuentan con una gran cantidad de orientación granular en la que se basan las empresas para implementar estos regímenes”, dice Matthew Russell, socio asesor de riesgos de Ashurst. “Esa guía también se convierte en la herramienta mediante la cual se hacen cumplir las reglas”.

La historia es bastante clara en términos de una expansión progresiva de la responsabilidad penal diseñada para parecer duro con las irregularidades y responsabilizar a las empresas. Es posible que los políticos no obtengan el final que esperan.

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